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【洞见法律】劳动用工全程风险解析（一）招聘阶段
自疫情以来，民营企业甚至一些国企都出现了生存困境，相应的，劳动争议纠纷案件数量井喷式增长。为减少用人单位与劳动者之间的纠纷，特开此系列文章将劳动用工全过程可能出现的风险
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就业歧视风险
就业歧视是指劳动者就业的过程中因为民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。非特定岗位，用人单位应当杜绝在招聘启事中对民族、种族、性别、身高、宗教信仰、残疾人、户籍、地域等进行限制的做法。
（一）法律规定
《劳动法》第三条第一款
劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
《劳动法》第十二条第一款、第二款
劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
《残疾人保障法》第三十八条
国家保护残疾人福利性单位的财产所有权和经营自主权，其合法权益不受侵犯。在职工的招用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面，不得歧视残疾人。
《就业促进法》第三条
劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
《就业服务与就业管理规定》第六十八条
用人单位违反本规定第十九条第二款规定，在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。
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基本案情
某公司与张某磋商缔结劳动合同，公司要求张某入职前要做入职体检。张某入职体检报告显示张某患“乙肝小三阳”，是乙肝病院的携带者。该公司以此为由拒绝录用张某。张某不服起诉至法院。
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法院认为
该公司在招聘过程中，违反相关法律规定，要求张某进行肝功能复检，构成用工歧视，侵犯了张某的人格权，确实给张某造成了较大的精神压力，故判决该公司向张某赔礼道歉，并赔偿经济损失及检查费用。
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特别说明
依据《就业促进法》第六十二条规定，对于用人单位实施就业歧视的，劳动者可以直接向法院起诉，无需先申请劳动仲裁。起诉的案由为“平等就业权纠纷”
（二）常见的就业歧视：
1、是否已婚，结婚是否已经生育等；
2、性别歧视或形象不符合公司规定（内涵相貌、身材等）；
3、学历歧视，同样是本科，但不是211或985高校不予录用等；
4、只招本地户口人员等地域、民族、国籍歧视等。
（三）招聘启事中存在就业歧视可能会产生的法律后果：
1、支付精神损害赔偿金；
2、赔偿经济损失；
3、收到行政处罚；
4、强令签订劳动合同等。
（四）如何规避：
1、国务院颁布的《女职工动保护特别规定》附录中明确规定了女职工禁忌从事的劳动范围，单位提供的工作在此范围之中，可以注明工作内容并写明限招男性。
2、招聘信息避免含有就业歧视内容。
3、通常情况下，学历、所学专业、职业资格证书、工作经验、外语水平、计算机水平等，不会构成就业歧视，企业可以在招聘信息中予以明确。
4、面试通知或录用通知避免含有就业歧视内容。
02
OFFER的风险
所谓OFFER，其本质是一个要约，要约是希望和他人订立合同的意思表示，意思就是希望与应聘者订立劳动合同。所以OFFER也应当受到《民法典合同编》的限制。
（一）法律规定
《民法典》第四百六十九条
当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。
书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。
以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
《民法典》第四百七十一条
当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。
《民法典》第四百七十二条
要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
《民法典》第四百七十三条
要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。
商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。
《民法典》第四百七十六条
要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：
（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。
《民法典》第四百七十七条
撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。
《民法典》第四百七十八条
有下列情形之一的，要约失效：
（一）要约被拒绝；
（二）要约被依法撤销；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
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基本案情
A公司在面试张某后，认为张某符合A公司某岗位的任职条件，故向张某发送录用通知书，但录用通知书中没有明确约定工资，仅约定“具有市场竞争力的基本工资”，张某对该录用通知表示确认。在录用通知中约定的入职时间之前，A公司又向张某发出停止执行原录用通知书的通知函，后双方多次沟通赔偿事宜均未达成一致意见，张某诉至法院。
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法院认为
法院审理中，A公司主张双方未签订劳动合同，不构成劳动关系，因此不需要承担赔偿责任。但法院裁判认为，A公司发出录用通知，又发出停止执行通知，导致双方未能签订正式劳动合同，A公司的这一行为对劳动合同的签订存在过失，也违反了诚实信用原则，A公司依法应当承担缔约过失责任，赔偿张某的合理损失。
（二）OFFER存在的风险与防范
风险一：未注明OFFER生效条件
防范：OFFER中应说明聘用行为生效的条件，如注明OFFER必须经有关部门签字、盖章后才对本单位产生约束力，由此避免伪造的OFFER造成本单位产生诉累。
风险二：未注明OFFER的有效期
防范：OFFER中应当注明该OFFER有效期，如注明自收到OFFER之日起三日内回复/报道，若劳动者在有效期内未回复/报道，则该OFFER无效。由此避免发出OFFER很久之后未见回应重新招聘劳动者后，原劳动者仍以用人单位发出OFFER为由要求建立劳动关系。
风险三：未注明OFFER解除条件
防范：OFFER中可以注明用人单位可单方解除通知的情形，如可注明发现劳动者伪造学历、资格证书等，用人单位可单方面解除通知。由此避免日后发现劳动者提供的应聘资料不实或双方沟通理解错误却无法解除的情形。
最后需要说明的是，除上述就业歧视及OFFER带来的风险之外，用人单位也应当着重注意自己发出的招聘启事中避免出现夸大宣传、虚假宣传等情况的出现，否则劳动者有权依据欺诈主张劳动合同无效，此外用人单位还可能受到行政处罚。
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