摘 要：我国《商标法》第48条规定了商标性使用的概念和方式，2020年《商标侵权判断标准》也对商标性使用的方式进行了补充，并罗列了具体的使用情形，列举了判断“商标性使用”时应考虑的核心因素。随着涉外定牌加工、关键词竞价排名、“旧瓶装新酒”、电视节目名称商标侵权等一系列争议案件的涌现，“商标性使用”的认定成为法院裁判上述案件时的难点及争议所在。本文笔者将以自己承办的一起商标侵权案件的最高法判例为引，浅析商标侵权中“商标性使用”的司法认定边界问题。
关键词：商标性使用，商标侵权，司法认定，侵权赔偿
一、“商标性使用”的概念
关于对“商标性使用”的概念认识，主要是来自于张德芬教授的“两要素说”[1]和祝建军的“三要素说”[2]。二者的共同点在于，两种学说均认为“商标性使用”行为的成立必须要以行为人使用商标的方式能够表现出商品或服务的生产者、提供者信息，产生来源识别作用。不同之处在于祝建军所坚持的三要素说将使用场景限制在了商业活动中，只有在商业活动中使用才构成“商标性使用”。对于商标性使用与商标侵权之间的关系，学术界存在两种主流观点。第一种观点认为应该将商标性使用作为商标侵权的前提条件，即应该在商标性使用的范围内认定商标侵权，即对于将商标侵权的认定限定在商标性使用范围内的分析多从强调商标发挥其识别商品或者服务来源的功能被包含在商标性使用中[3]。而第二种观点认为不应该将商标侵权限定在商标性使用的范围内，如若仅仅将商标侵权的行为限定在商标性使用这一范畴，那么商标专用权人的利益将会受到限制[4]。
二、司法实践中对“商标性使用”的认定
商标侵权司法实践中，近年来多数司法裁判中是将“商标性使用”作为侵权判断的独立且前置的要件。笔者参与代理的西安甄宝家居有限公司诉陕西中烟工业有限责任公司一起商标侵权一案中，人民法院将“商标性使用”作为前置条件认定。庭审中，我们依据《商标法》第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定认为， 一方面本案中的条烟、盒烟的烟盒系商品包装，烟支系商品本身，而中烟公司直接将“大圣归来”标识使用在烟支上，即符合商标法第四十八条“将商标用于商品上”之规定。另一方面，中烟公司有多款好猫（金丝猴）系列香烟，其中一款即为在烟支上使用“大圣归来”标识，消费称这款香烟为金丝猴“大圣归来”，通过各大搜索引擎检索词条“金丝猴大圣归来”找到数以万计的检索结果，且消费者在实际购买该款香烟时，称呼“大圣归来”以与其他款好猫（金丝猴）系列香烟区别开来，所以中烟公司在烟支上使用“大圣归来”标识符合商标法第四十八条“将商标用于商品上，用于识别商品来源”之规定。但陕西高院认，中烟公司未将“大圣归来”标识使用在条烟及盒烟的外包装上，仅用在烟支上部分嘴棒的接装纸上，消费者在购买行为发生时看不到烟支上的“大圣归来”标识，中烟公司的该行为显然与其他商家将自己的商标放在显著位置，指示商品的来源有明显区别，不符合商标使用的通常做法，认定中烟公司的行为不构成商标法意义上的使用。案件申诉至最高人民法院后，最高人民法院也认为，行为人将“大圣归来”文字使用在香烟过滤嘴部分，并未将其使用在条烟及盒烟的外包装上，结合香烟的特点尤其是销售、消费模式，消费者在购买时无法看到被诉侵权标识，即使在实际使用时，被诉侵权标识指示商品来源的作用亦相对有限，以此为由认定行为人不构成“商标性使用”[5]。同样，具有代表性的类似案例如“辉瑞案”，最高人民法院以消费者购买时不能看到包装内药片的颜色形状为由，认为该外在形式无法起到识别商品来源的作用，故不属于商标性使用，从而不成立侵权[6]。三、“商标性使用”的司法认定边界
以上案件明确了商标性使用的独立定位，也因此成为了商标侵权司法实践的转折点。在此后的司法实践中，商标性使用往往被置于前置要件的地位，若被诉行为无法通过这道“门槛”审查，权利人的主张将得不到法院支持。司法实践中，为了正确理解和适用《商标法》第四十八条关于“商标性使用”的司法认定边界，笔者认为可以通过以下几方面进行。
（1）要区别“商标描述性使用”与“商标性使用”
商标法学理论界所认可的商标描述性使用是指：公众日常生活中的常见的语言表达，而非能代表商标背后的商誉以及商标权人独创的思想成果的表达。商标描述性使用与“商标性使用”的核心区分点就在于商标是否发挥了“来源识别作用”前者并未发挥来源识别作用，只是使用了他人商标中具有描述信息的标志，且这种使用行为也必须是非恶意的一种通常的使用行为。商标描述性使用与“商标性使用”归根到底就是公众在自由表述其商品特征时，不可使其表述发挥“来源识别作用”，更不可恶意侵犯注册商标权人的合法权益。（2）要区别“商标说明性使用”与“商标性使用”
商标说明性使用是指：在商业活动中，行为人为了向其商品所属领域的消费者更为清晰、准确的介绍其所生产、经营产品的有关重要信息，进而寻求他人商标助力的一种商标使用行为。在日常的商业领域，随处可见商标说明性使用。例如，某奥迪车主在其自有车辆使用一段时间后出于某种原因想要出售其车辆，车主将其车辆信息、车辆图片登记于汽车之家旗下的二手车之家网站上转售，车主为了说名该车辆的品牌等基本车辆信息，必将突出表明“奥迪”这一商标，该车主的商标使用行为就属于商标说明性使用，是一种正当的商标使用行为。实际生活中，商标指示性使用与“商标性使用”的核心区别，往往就是一个“度”的问题，行为人在合理限度内借助商标权人的商标对其商品进行说明，就不会构成商标侵权。反之，若行为人未能合理把握使用的“度”，夸大的突出“借用”商标权人的商标来为自己的商品赢得更多的展示、销售机会，则其使用行为极有可能落入了“商标性使用”范围内，进而构成商标侵权。（3）消费者购买商品时能否看到被诉侵权标识
“商标性使用”是构成商标侵权的手段，“识别商品来源”或“混淆”是侵权行为的结果，如果消费者购买商品时不能看到被诉侵权标识，司法实践中倾向性认为，这种情形与将的商标放在显著位置指示商品的来源有明显区别，不符合商标使用的通常做法，不构成商标法意义上的使用，无法起到识别商品来源的作用。四、结论
综上所述，无论是商标描述性使用或是商标说明性使用，只要前两种使用行为能牢牢把握自己的使用方式、使用程度，不使其使用行为发挥“来源识别作用”，就不会落入“商标性使用”范畴内，更不会构成商标侵权。在排除前述情形下，如消费者购买商品时能看到被诉侵权标识，则可认定构成“商标性使用”。
参考文献：
[1] 张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].知识产权,2014年第9期。
[2] 祝建军.判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提一苹果公司商标案引发的思考[J]. 知识产权,2014年第1期。
[3] 李士林.商标使用：商标侵权先决条件的检视与设定[J]. 法律科学（西北政法大学学报），2016,34（05）：145-147.
[4] 何怀文.“商标性使用”的法律效力[J].浙江大学学报,2014年第2期。
[5] 参见最高人民法院（2020）最高法民申3967号民事裁定书。
[6] 参见最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书。
