【洞见法律】《民法典总则编司法解释》监护制度的完善

一、司法解释解读

（一）监护能力的判断

《总则编解释》第六条人民法院认定自然人的监护能力，应当根据其年龄、身心健康状况、经济条件等因素确定；认定有关组织的监护能力，应当根据其资质、信用、财产状况等因素确定。

【解读】本条是关于自然人、有关组织的监护能力的认定标准建议。相关内容都是法院在长期司法实践中形成的对具体事实认定的考量因素的总结提炼，也可作为当事人及其诉讼代理人代理此类案件时的重要证据线索指引。

（二）遗嘱指定监护人的僵局处理

未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。

《民法典》第二十九条被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

《民法典》第二十七条父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

《民法典》第二十八条无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【解读】

1、遗嘱指定的人不同意：适用法定监护规定。

被监护人父母双方遗嘱（也只有父母才可以遗嘱指定）指定监护人失算的，也即被指定人不愿意的，等于遗嘱失效，还是回到法定监护制度去解决。

2、未成年父母一方指定另一方有监护能力，父母优先。

（1）首先肯定，未成年人的父母监护人，其中一人（往往与未成年人共同生活的父母一方）也可以通过遗嘱指定监护人（尤其是离婚后的单亲家庭，而不是丧偶家庭），比如指定自己的妹妹（孩子小姨）担任监护人，是可以的；

（2）但是，如父母的另一方有监护能力且提出异议的，那么还是能够争取回来的。

3、附：法定监护的顺序问题：

图二：法定监护顺序

（三） 协议监护

【解读】

1、未成年人父母监护职责不能通过协议免除。但父母丧失监护能力时，可以补充。具体而言：未成年人父母，如与其他具有监护资格的人（兄姐等）订立委托监护协议，不得免除前者的监护职责，否则无效。但如果附条件的，在父母丧失监护能力时再由后者担任监护人的，允许，也有效。

2、协议监护可适用同一顺序，也可适用不同顺序。

（四）最有利于被监护人原则的落地

人民法院依法指定的监护人一般应当是一人，由数人共同担任监护人更有利于保护被监护人利益的，也可以是数人。

第三十六条第一款监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为

【解读】

本条是关于最有利于被监护人原则的具体考量因素建议。

具体而言，如果发生监护关系争议要求重新指定监护人，那就可从该司法解释第九条规定的四大因素予以考量：

一、与被监护人生活情感联系的密切程度，监护职责的履行，不仅仅是给口饭吃，更多还要照顾到身心的健康、照顾到行为习惯，照顾到情感需要，需要有非常稳定的情感联系；

二、参考依法具有监护资格人的监护顺序，先后顺序也很重要，这个顺序是人民群众在长期的历史经验中形成并上升为法律认知；

三、有无不利于履行监护职责的负面清单，譬如违法犯罪等情形；

四、是该具有监护资格的人的监护能力、监护意愿、行为习惯、意志品质等。

上述这4个方面，还可以用来指导变更抚养关系的诉讼。

（五）指定监护纠纷解决

有关当事人在接到指定通知之日起三十日后提出申请的，人民法院应当按照变更监护关系处理。

【解读】

本条是实践中如何适用民法典第三十条第一款即对指定监护有争议纠纷解决作出具体规定。提出了“一个基准线”和“两种解决方式”。

作为一个背景，民法典将《民法通则》的必须经过指定才能起诉；改为指定、诉讼选择制度。

1.“一个基准线”：指定监护通知送达之日起30日。

2.“两种解决方式”：在30日以内的，法院审理指定监护纠纷要分为两个步骤：

一是需要审查指定的合法性、合理性问题，如指定得当的，需以裁定方式驳回当事人申请；

二是如指定不当，再进一步审理，即先撤销指定决定，然后另行指定监护人。超过30日的，略过上述步骤，直接审理监护人指定纠纷。

（六）成年人的监护人协议解除规则

该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法院依法予以支持。

【解读】

“意定监护”最早规定于《老年人权益保障法》（2015）第26条：“具备完全民事行：为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、|组织中协商确定自己的监护人。……"《民法典》借鉴该规定设立意定监护制度，回应老龄化社会需求，具有现实意义。本条司法解释规定：

1、意定监护协议的解除：区分监护职责是否产生。

2、意定监护的监督。

（七）监护终止、监护人协议变更

被依法指定的监护人与其他具有监护资格的人之间协议变更监护人的，人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则作出裁判。

第三十九条有下列情形之一的，监护关系终止：（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；（二）监护人丧失监护能力；（三）被监护人或者监护人死亡；（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

【解读】

本条是关于监护人丧失监护能力导致监护关系终止，以及协议变更监护人的规定。

1.监护能力丧失

2.监护人协议变更

（八）委托监护

相关规定：【临时监护】《民法典》第三十四条第四款因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

【注：该款系民法典在总结新冠疫情防控经验中新制定的条文，明确了在紧急情况下“被监护人的生活处于无人照料状态”时居民委员会、村民委员会、民政部门负有的临时生活照料义务，该义务指向的是临时生活照料，不能等同于监护义务。】

【解读】

1、本条是关于委托监护之下，到底谁是监护人问题的清晰回答。监护职责委托于他人，监护人不会变更。

二、以案释法

孟某与陈某彦均为泰兴市大庆路小学学生，龚某在该学校附近的泰兴市领秀家园7幢三单元106室无证开设“新希望”驿站，孟某、陈某彦的亲属为其在该驿站办理了晚托。2016年9月27日晚，陈某彦与孟某在该驿站做作业，陈某彦在课间抛直尺，致孟某眼睛受伤。孟某受伤后至泰兴市人民医院急诊，被诊断为右眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿、右眼外伤性白内障，孟某的伤情经鉴定构成十级残疾。

公民的生命健康权受法律保护。孟某在驿站晚托期间，被陈某彦抛直尺误伤眼睛，可依法获得赔偿。关于责任认定，学校及其他教育机构的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。孟某事发时未满十周岁，系无民事行为能力人。陈某彦刚满十周岁，系限制民事行为能力人。无民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构应当承担责任。龚某开办的“新希望”驿站，未办理相关证照，系无证经营。孟某在龚某开办的驿站受伤，龚某未能举证证明其已尽管理职责，应承担相应的责任。陈某彦抛直尺误伤孟某，系直接致害人，应承担相应的赔偿责任。孟某的监护人未审查驿站的经营资格，亦存在过错，应承担一定的责任。根据本案的实际情况、侵权人行为的过错大小与原因力比例，一审法院酌定龚某、陈某彦、孟某的监护人对本次事故承担责任的比例为45%、45%、10%。

孟某受伤系陈某彦所致，对此陈某彦应承担相应的侵权责任。事发时，陈某彦系限制民事行为能力人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。陈某、叶某认为其将陈某彦置于龚某开办的驿站处即构成监护权转移，其已尽到监护责任，本院认为，陈某、叶某主张监护权转移并无法律依据，监护系法定的亲权，在一般情况下，即使监护人将监护职责委托给被委托人，监护人仍要对被监护人造成的民事损害承担监护责任。且陈某、叶某明知龚某开办的驿站无证经营，并不具备相应的资质，仍将陈某彦托管，自身存在过错。而龚某无证经营，并非学校或其他教育机构。但龚某接受孟某、陈某彦家人委托将孟某、陈某彦置于其管理照顾之下，并收取了相应的费，理应保障其人身安全，其对孟某受伤亦具有无法推卸的责任。故一审法院根据本案的实际情况，酌定责任比例，并无明显不当

三、“委托监护”类案案例检索

1.委托他人代管子女致人伤害的，监护人仍应承担侵权责任——蔡某诉李某、黄某等人侵权责任纠纷案

案例要旨：父母虽然将其子交给他人代管，但其仍是法定的监护人，其父母监护责任不能因委托他人履行监护职责而免除，父母应承担民事责任，负责赔偿受害人的全部损失。

【来源】九江法院网 2011年3月1日

案例要旨：受托人接受监护人对监护职责的委托，在被监护人处于受托人照管的场合，造成他人损害，受托人确有过错的，应当依照过错程度，承担相应的民事责任。在考虑受托人的责任时，应根据委托合同的有偿和无偿等因素，决定责任范围。由于受托人只是协助监护人履行监护职责，监护责任并未因委托监护而转移，故监护人仍应承担侵权责任。

【审理法院】山东省青岛市中级人民法院

四、提示